門診問題:
 
在先申請為何也不能獲得商標?
 

門診專家:
 
上海市第二中級法院法官　袁博
 
北京藍鵬律師事務所律師　王志榮
 

專家觀點:
 
     將“微信”商標使用在“信息傳送、電話業務”等服務項目上，會導致公眾產生誤認，從而可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響
 
     法院因情勢變更，用申請日之后的事實來阻礙申請日的商標獲得，從而認定原告公司不能獲得“微信”商標
 

     2015年3月11日，隨著一記法槌重重落下，北京知識產權法院當庭對眾所矚目的“微信”商標異議復審行政糾紛案作出一審宣判。該案爭議的標的是擁有數億用戶的“微信”商標的歸屬，法院以保護公共利益為由沒有支持原告創博亞太(山東)科技有限公司(下稱創博公司)的訴請。明明是創博公司申請注冊“微信”商標在先，為什么還被法院判決敗訴呢?記者采訪了上海市第二中級法院法官袁博，北京藍鵬律師事務所律師王志榮。
 
案件爭議焦點是什么
 
記者:該案的具體情況是什么?
 
     王志榮:創博公司2010年11月向國家工商行政管理總局商標局(下稱商標局)申請注冊“微信”商標，并于2011年8月27日通過初步審定，指定該商標用于信息傳送、電話業務等服務上。2011年1月21日微信1.0測試版發布，三天后，騰訊公司正式向商標局提交了“微信”圖文商標注冊申請。在法定異議期內，有一位“江湖俠客”針對創博公司注冊“微信”商標提出異議，認為該商標對社會生活的各個方面都有廣泛、深遠影響，商業價值無法估量，但這個商業價值不是創博公司創造的，創博公司不應獲得該商標。商標局于2013年3月26日以容易使消費者誤認、產生不良社會影響為由裁定不予核準注冊。創博公司不服，向商標評審委員會(下稱“商評委”)申請重審。商評委裁定不予核準注冊。創博公司不滿商評委裁定，將其訴至法院要求撤銷該裁定。法院近日判決創博公司敗訴。
 
記者:該案爭議的焦點是什么?
 
      袁博:該案爭議的焦點在于原告申請注冊“微信”商標早于騰訊公司，被告商評委裁定不予注冊是否合理?法院判決原告敗訴適用的是商標法中的“不良影響”條款，是否合適?這些問題引發了商標實務界和學術界的廣泛關注和討論。
 
記者:原告認為，自己注冊的商品指定用于信息傳送、電話業務等服務上，而騰訊公司的“微信”只是具有這種功能的產品，二者并不完全相同，這種理由成立嗎?
 
     王志榮:從商品類別上看，“微信”本身和“微信”提供的“信息傳送”服務的確是有區別的，但是，由于“微信”軟件的目的主要就是提供“信息傳送”服務，這使得產品和服務二者聯系緊密，并且“微信”的用戶群體龐大，大家已經將“微信”和關聯的通信服務緊密聯系在一起。公眾對“微信”的技術特征、產品性能、服務模式等特點已經有了一個明確的認識，社會公眾一看到“微信”就能馬上和騰訊公司聯系起來，原告將“微信”指定使用在“信息傳送、電話業務”等服務項目上，會使公眾產生誤認，從而可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。
 
何為不良影響
 
記者:什么是商標注冊中的“不良影響”?
 
      袁博:作為絕對禁止商標注冊或使用的原因，“不良影響”位列商標法第10條第1款第8項情形，與“民族歧視”“欺騙公眾”等其他幾種情形并列。“不良影響”條款適用的前提是該商業標識的使用可能對公共利益造成損害，具體來說，“不良影響”是指“商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響”。例如，將“中央一套”用于避孕類商品，會產生不良聯想，傷害善良風俗，不宜注冊。至于對特定民事主體權益可能造成損害的情形則應該由商標法中的相對禁用條款來予以調整。
 
記者:看來“不良影響”屬于絕對禁止條款，如果說該案原告使用會造成“不良影響”，那么騰訊公司使用就不會產生“不良影響”嗎?
 
       袁博:答案是，騰訊公司使用會消除“不良影響”存在的事實基礎。這是因為，“不良影響”中的經濟原因具有與政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特點。對于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影響的商標而言，任何企業主體都不得注冊或使用，因為會造成完全一樣的不良影響。但是，對于經濟方面具有不良影響的商標而言，結論卻并非如此。例如，對于本案而言，廣大用戶本來就已經將“微信”與騰訊公司的服務密切聯系起來，該商標由騰訊公司注冊或使用，就會消除造成經濟方面不良影響的客觀基礎，因為人們的主觀認知與客觀事實一致。
 
       王志榮:在以往的司法實踐中，“不良影響”的實例集中在政治、文化、宗教和民族方面，在經濟方面相對較少，因此該案具有開拓意義。
 
申請在先為何還會敗訴
 
       記者:事實上，在騰訊微信產品發布或商標注冊申請前，創博公司已經提前兩個月向商標局提交注冊申請。商標法中對商標權的授予依據的是“申請在先”原則，而該案中法院卻是以商標申請后騰訊公司利用大量運營所形成的龐大消費群體和市場影響力，判定原告不能獲得在先申請注冊爭議商標。那么，這種情況是否有違公平?
 
      袁博:按照我國現行的行政法律法規，法院對于行政機關作出具體行政行為之后才出現的新事實、新證據，除法定情形外，原則上不納入評價具體行政行為合法性的審查體系。這一做法在很大程度上體現了行政法理論上的“案卷排他性”原則。雖然這一原則在學理上被奉為圭臬，但在商標行政領域中，越來越多的司法實踐表明，面對案件中不斷變更的情勢，固守一成不變的事實和證據，已經難以實現實質上的正義。
 
      在商標行政訴訟中，涉案商標可能要經歷商標注冊申請、商標復審、行政一審、行政二審，最后才能由法院確定是否核準注冊。在這個也許要經過幾年甚至十幾年的漫長過程中，影響商標注冊的重大有利事實或者不利事實完全可能發生。因此，將訴訟期間的新證據納入司法審查范圍，將司法審查的時間點從具體行政行為作出之日后移至判決作出之前是由商標本身的機理所決定的。如果固守“案卷排他性”原則，無視涉案商標本身發生變化的重大事實，不但無法實現維護行政相對人合法權益的實質正義，也無法發揮行政訴訟法的救濟價值。同樣，一個在申請時無關社會公益的商標，也完全可能在商標審查過程中發生了重大的事實變化，使得待審查的商標已經有悖社會公益，那么，此時法院審查的事實基礎就應著眼于變化了的影響商標注冊的重大事實。

        王志榮:從商標法律法規體系的內在邏輯來看，確定商標是否能注冊的時間點應當是動態的。從初審看，《商標審理標準》第八部分第6條規定，“判定某個標志是否屬于經使用取得顯著特征的標志，應以審理時的事實狀態為準”，也就是說此時的時間點為初審時;從復審看，《商標評審規則》第35條規定，“商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態進行評審”，即復審時的判斷點應延伸到復審時;遵循同樣的時間點設定邏輯，在行政訴訟時，法院也不應受限于申請日而忽視重大的情勢變更。因此，法院因情勢變更，用申請日之后的事實來阻礙申請日的商標獲得，從而認定原告公司不能獲得“微信”商標。