坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次為微信商標和騰訊杠上的創博亞太（山東）公司在2010年11月率先在第38類計算機終端通訊服務等類別上申請第8840949號“微信”商標注冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務的基本功能相符，一旦這項申請通過注冊將給騰訊帶來很大麻煩。創博亞太的第8840949號商標注冊申請通過商標局初步審定但在公示期內被第三人異議，商標局做出了駁回申請的審理結果。創博亞太向商標評審委員會提起復審申請，商標評審委員以《商標法》第十條第一款第（八）項禁止使用有“不良影響”商標為由作出不予核準注冊的復審裁定。創博亞太遂向新成立的北京市知識產權法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益為由駁回起訴。創博亞太不服一審判決當庭表示將進行上訴，微信商標糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學爭議熱點。

公共利益成為爭點

       根據一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經認定創博亞太并沒有構成惡意搶注，但法院同時認為微信“已經形成的穩定市場秩序和社會影響力”，如果創博亞太的商標申請通過核準注冊而迫使騰訊更換微信標志，將對現有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公眾對微信服務的性質和內容產生誤認，從而對社會公共利益和秩序產生不良影響”。微信作為一款移動時代獨占鰲頭的超級應用擁有巨大的用戶基礎，也成為很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經成為一種社會現象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會范圍的認知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最后一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信里面連陌生人都沒有時——來吧，說說您的感想！

       一審法院依據社會公共利益做出判決并非沒有依據。《商標法》第一條開篇言明立法目的是：“為了加強商標管理……以保障消費者和生產、經營者的利益……”。我國商標法同時以消費者利益即社會公共利益和商標權人的私權利作為立法目的，這和絕大多數國家的商標法只明確以保護私權為立法目的有相當不同。最高人民法院2011年發布對知識產權審判具有重大政策影響的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（下稱意見），這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導向是要求法院在審理知識產權案件時應考慮判決對社會經濟的影響，而這種影響既可能在法律規定范圍之內也可能在法律規定范圍之外。

       意見第一條規定“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產權司法保障的責任感和使命感明確要求法院提高認識，切實增強推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展的積極性和主動性”，要求法院“更加注重發揮知識產權對實體經濟的促進和引領作用，更加注重培育發展戰略性新興產業和推動經濟結構戰略性調整，更加注重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發展大繁榮和經濟自主協調發展中充分發揮建設者和保障者的作用。……使知識產權司法保護更加適應我國所處的國際國內發展環境，更加符合我國經濟社會文化發展新的階段性特征，更加符合我國文化發展和科技創新的新要求”。

        這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經濟學詞匯的司法意見似乎是要把法院打造成經濟推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎，但僅就微信商標案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導向。

二審中的風險

        盡管微信商標一審判決有一定法律依據，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩如泰山。根據《商標法》第三十一條的規定，先申請原則是中國商標法的基本原則。在創博亞太并無主觀過錯情況下適用絕對禁止注冊甚至連商標使用都禁止的社會公共利益為理由駁回注冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內的專業人士進行了涇渭分明的論戰，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標案可以看成是重新定義商標法所規定社會公共利益的一次實驗，不論是為一審結果暗喜的騰訊還是大失所望的創博亞太在二審中都會面臨不確定性的風險。

騰訊的勝負手

1，認定通用名稱

        注冊商標必須要有區別性，《商標法》第十一條明確規定商品通用名稱不得作為商標注冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向于讓國家商標局將微信認定為通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那么即使創博亞太通過微信商標注冊，騰訊依然可以根據《商標法實施條例》第六十五條規定向商標局申請撤銷注冊商標。微信不是現成的詞匯，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解為短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作為商標的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經為微信收獲了11億下載用戶，屬于通過后天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認定通用名稱擊退創博亞太的路徑。

2，第9類注冊商標

       商標是區別商品或服務來源的標志，中國商標局參照尼斯分類第十版制定的2014版《類似商品與服務區分表》為注冊商標申請劃分了45個不同的商品和服務類別（大類）。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務類別上是可能同時獲得注冊的。騰訊科技在2013年就已經獲得在第9類計算機周邊商品中指定包括可下載軟件在內商品的第9085979號微信商標注冊，這是騰訊確保在微信商標爭奪戰中立于不敗的殺手锏。

       互聯網為傳統產業格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統的服務和產品涇渭分明的界限，把產品和服務整合為一體化。谷歌、BAT（百度、阿里、騰訊）等互聯網企業，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和制造業企業也越來越重視服務在基本業務中的比重。創博亞太申請微信商標指定的第38類通訊服務確實是即時通訊服務的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務又是互為依托、高度一體化的，現行商品和服務分類方法并不能解決互聯網產業的實際需求。

     騰訊握有第9類微信商標等于保證提供微信軟件的合法性，即使創博亞太在第38類上通過微信商標注冊也不會影響騰訊繼續發行和提供微信APP。

3，增加區別標志

       個人認為現行商品分類不能適應互聯網發展的情況下，應該允許騰訊依在第9類的微信注冊商標，合法提供同名的微信即時通訊服務。如果這個觀點不成立也不會對騰訊造成太大麻煩，只要在提供服務時在微信前增加具有極高知名度和顯著性的騰訊標志即可。前面提到的最高院意見第19條要求法院在審判中“妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展”。不論第38類的微信注冊商標花落誰手，“騰訊微信”都是不會和第三方產品和服務產生混淆和誤認的。

      騰訊和創博亞太之間的微信商標之爭涉及到商標法上的爭點。擱置法律解釋的爭議，作為微信的重度用戶我難以接受微信被迫改名，可能這也是一審判決的初衷。如果我是張小龍會抓住一審有利的局面加緊和創博亞太和解，通過購買微信商標申請權解決尷尬。