●互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過商業(yè)模式的創(chuàng)新獲得生命力，但好的商業(yè)模式又容易被模仿和復(fù)制，如果不能得到有效保護(hù)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展就會面臨巨大風(fēng)險。
●我國《專利法》并沒有對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的法律保護(hù)作出明確規(guī)范，導(dǎo)致企業(yè)在試圖通過專利法來保護(hù)商業(yè)模式時無章可循。我國商標(biāo)法制度在注冊分類和申請規(guī)則方面的規(guī)定，也不利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。
●如何加強(qiáng)和完善對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有效激發(fā)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新的活力，是當(dāng)下亟須解決的問題。
2015年6月16日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》。在國家一系列利好政策的推動下，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)企業(yè)迎來前所未有的歷史機(jī)遇，一大批涉及電子商務(wù)、影視、互聯(lián)網(wǎng)金融、網(wǎng)絡(luò)咨詢服務(wù)企業(yè)涌現(xiàn)。
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過商業(yè)模式的創(chuàng)新，對傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行了顛覆，由此也形成了“互聯(lián)網(wǎng)＋”的業(yè)態(tài)。然而，好的商業(yè)模式又容易被模仿和復(fù)制，如果不能得到有效保護(hù)，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展無疑面臨巨大風(fēng)險，并已經(jīng)引發(fā)法律糾紛。
互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的法律保護(hù)成為時代命題
2000年3月，上海卓尚信息公司訴稱e龍網(wǎng)抄襲自己的“互聯(lián)網(wǎng)奧斯卡競猜活動”，要求e龍網(wǎng)賠禮道歉并賠償損失19.8萬元。電子商務(wù)網(wǎng)站亞馬遜的i-didk技術(shù)，允許在線用戶僅通過一次點擊便完成整個購買過程，該商業(yè)模式也被其他網(wǎng)站模仿從而引發(fā)訴訟。
各大新聞網(wǎng)站與“今日頭條”的版權(quán)爭議、小米與樂視之間有關(guān)內(nèi)容平臺的法律爭議、“大眾點評網(wǎng)”與“愛幫網(wǎng)”之間的不正當(dāng)競爭法律訴訟，原告方都試圖通過版權(quán)法或《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)商業(yè)模式，法院判決中大都也援引版權(quán)法或《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定。但是，版權(quán)法等法律固然可以發(fā)揮對商業(yè)模式的保護(hù)作用，其保護(hù)的空間卻極為有限、保護(hù)力度也較小，如侵權(quán)者將網(wǎng)站內(nèi)容、風(fēng)格、布局等“改頭換面”之后，原創(chuàng)者就很難通過版權(quán)法或《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)其商業(yè)模式。
如何進(jìn)一步加強(qiáng)和完善互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以有效激發(fā)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新的活力是我國當(dāng)下亟須解決的問題。
《專利法》未對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式保護(hù)作出明確規(guī)范
就創(chuàng)新而言，知識產(chǎn)權(quán)各門法律保護(hù)的重點不同，版權(quán)法重在保護(hù)思想表現(xiàn)形式，專利法重在保護(hù)思想本身。如果商業(yè)模式受到專利法的保護(hù)，無論模仿者如何改變網(wǎng)站版式，其對商業(yè)模式的模仿都難以逃脫法律的制裁，因此專利法對商業(yè)模式的保護(hù)力度強(qiáng)于版權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律。然而我國《專利法》并沒有對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的法律保護(hù)作出明確規(guī)范。由此也導(dǎo)致企業(yè)在試圖通過專利法來保護(hù)商業(yè)模式時無章可循。
在《專利法》缺失相關(guān)規(guī)定的情況下，為有效應(yīng)對實踐層面對商業(yè)模式專利保護(hù)的客觀需求，我國知識產(chǎn)權(quán)局于2009年1月就“商業(yè)模式專利的審查方式”作出初步規(guī)范，允許審查員根據(jù)公知常識來判斷是否授權(quán)；同時，還規(guī)定審查員可以根據(jù)檢索結(jié)果來判斷是否授權(quán)。
在眾多商業(yè)模式專利申請案件中，大部分審查員會直接根據(jù)其公知常識（或者說明書交待的背景技術(shù)），來確定商業(yè)模式專利是否屬于技術(shù)方案。在對有關(guān)計算機(jī)商標(biāo)模式專利508個駁回案件的統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，駁回理由中使用了對比文件和未使用對比文件的分別占7.5%和92.5%。也就是說，在大多數(shù)商業(yè)模式專利駁回的決定中，審查員并沒有引用證據(jù)進(jìn)行評價。社會公眾對此種審查方式也產(chǎn)生了質(zhì)疑，甚至認(rèn)為這是審查方式的倒退。
的確，如果審查員僅僅是依據(jù)所謂“公知常識”就駁回了商業(yè)方法專利申請，顯得不夠謹(jǐn)慎和有說服力。當(dāng)然，就駁回理由而言，如果商業(yè)方法屬于純粹意義的“智力規(guī)則”而不屬于“技術(shù)方案”，根據(jù)我國《專利法》第25條的規(guī)定，不屬于專利的授權(quán)范疇，應(yīng)予駁回，而沒有必要花費精力再去對其所謂“創(chuàng)造性”和“新穎性”過多論證。然而，我國知識產(chǎn)權(quán)局在對商業(yè)方法專利駁回理由的論證中卻較少使用25條這一重要條款，在對相關(guān)商業(yè)模式專利駁回的統(tǒng)計中，真正使用《專利法》第25條的案件僅占1.17%。
參考國際上有關(guān)商業(yè)方法專利授權(quán)審查的先進(jìn)經(jīng)驗，如美國專利商標(biāo)局（USPTO）的審查方法，可以給我們很多啟示。USPTO審查員一般不會僅僅依據(jù)“公知常識”來判斷是否應(yīng)予授權(quán)，一般是按照四個步驟來對商業(yè)模式專利進(jìn)行審查，包括：（1）確定申請專利內(nèi)容和相關(guān)在先技術(shù)內(nèi)容；（2）分析申請專利與在先技術(shù)的差別；（3）考查互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普通技術(shù)人員的技術(shù)水平；（4）評價申請專利的新穎性和創(chuàng)造性。USPTO的上述做法充分考量了申請專利與現(xiàn)有技術(shù)的差別，并從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人員的角度出發(fā)，對所申請專利的創(chuàng)造性和新穎性作出評價，更加契合商業(yè)模式專利保護(hù)的本質(zhì)，值得借鑒。
商標(biāo)制度中的一些規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不利
《商標(biāo)法》從企業(yè)商譽(yù)的角度保護(hù)其商業(yè)模式，為此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)十分關(guān)注商標(biāo)保護(hù)。在對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式進(jìn)行品牌保護(hù)時，恰當(dāng)選擇保護(hù)商品（服務(wù)）至關(guān)重要。當(dāng)下各國商標(biāo)主管部門大多使用的是《尼斯分類表》（第10版），將商品和服務(wù)分為45類，如第1類為化工產(chǎn)品，第2類為顏料類產(chǎn)品，第3類為清潔用品……第45類為社會服務(wù)類產(chǎn)品，每一類又劃分類似群組和具體商品。
然而，《尼斯分類表》缺少相關(guān)網(wǎng)絡(luò)類產(chǎn)品規(guī)定，由此造成了一些電子商務(wù)類企業(yè)注冊商標(biāo)時的困惑。諸如一個賣服裝的電商企業(yè)在申請商標(biāo)保護(hù)時，一般只會在第25類（服裝鞋帽）注冊商標(biāo)，但第25類商標(biāo)旨在于強(qiáng)調(diào)在服裝上使用商標(biāo)，而并非是在“網(wǎng)店”上使用商標(biāo)，如果只在第25類保護(hù)商標(biāo)，并不能使網(wǎng)店獲得保護(hù)。為此，一般店商還會選擇第35類（替他推銷）保護(hù)自己的品牌，但該類并不能準(zhǔn)確表述互聯(lián)網(wǎng)店商產(chǎn)品。為此，一些大品牌的互聯(lián)網(wǎng)店商（淘寶、京東）干脆進(jìn)行全類保護(hù)，將45類產(chǎn)品盡可能全部注冊下來。然而，對于一些創(chuàng)業(yè)型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，顯然不具備這些的經(jīng)濟(jì)實力，他們更希望花費最少的財力實現(xiàn)精準(zhǔn)的品牌保護(hù)策略。因此，“電子商務(wù)”作為一項獨立的產(chǎn)品也就有必要在《尼斯分類表》中單獨列出。
我國《商標(biāo)法》2013年修訂后對商標(biāo)申請的流程和時間作出明確規(guī)定，尤其是要求商標(biāo)局在9個月內(nèi)完成初審公告，這對加快商標(biāo)申請進(jìn)度具有重要意義。根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，對初審駁回的商標(biāo)，申請企業(yè)還有權(quán)申請駁回復(fù)審，由商標(biāo)評審委員會再次作出裁決，然而企業(yè)要申請駁回復(fù)審，還需要向商標(biāo)局交納每個1500元的費用。收取駁回復(fù)審費用原本無可厚非，問題在于，即使商標(biāo)評審委員會否定了商標(biāo)局決定，準(zhǔn)予商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，駁回復(fù)審的官費是不予退還的。此種作法不少企業(yè)存有異議：既然駁回復(fù)審階段否定了商標(biāo)局的裁決，此階段的官費就不應(yīng)當(dāng)由申請企業(yè)來承擔(dān)。
另外，企業(yè)名稱、注冊地址還可能會根據(jù)經(jīng)營狀況進(jìn)行調(diào)整，在上述信息發(fā)生變化時，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，企業(yè)需向商標(biāo)局交納“商標(biāo)變更”費用。企業(yè)如果注冊了多個商標(biāo)，商標(biāo)局只需要變更一次即可完成，但按照現(xiàn)行收費規(guī)定，商標(biāo)局卻要按照商標(biāo)個數(shù)收取費用，這在一定程度上增加企業(yè)商標(biāo)保護(hù)成本。
完善互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利審查流程和方法
盡管國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)公布有關(guān)商業(yè)方法專利的審查規(guī)則，但相關(guān)規(guī)定畢竟不是法律，法律層級較低，還很難作為司法審判依據(jù)。我國《專利法》有必要將“商業(yè)模式”納入保護(hù)范圍，結(jié)合《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》系列規(guī)范，真正建立商業(yè)模式全方位知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。國家知識產(chǎn)權(quán)局宜在此基礎(chǔ)上制定細(xì)化的“商業(yè)模式專利審查規(guī)則”，明確商業(yè)模式專利審查的具體規(guī)定。
在涉及商業(yè)模式具體案件審查時，建議使用“二分法”：即屬于“智力活動的規(guī)則和方法”的情況，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《專利法》第25條規(guī)定，排除在專利法的保護(hù)范疇之外；如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式在用戶體驗等方存在創(chuàng)新，而不僅僅是“智力活動的規(guī)則和方法”，則進(jìn)一步按照《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，對其進(jìn)行“新穎性”和“創(chuàng)造性”內(nèi)容進(jìn)行審查。
在涉及商業(yè)模式專利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《專利審查指南》對技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果四個方面的審查原則。在判斷商業(yè)方法專利技術(shù)方案“創(chuàng)造性”問題時，可以借鑒USPTO的相關(guān)經(jīng)驗，審查該商業(yè)模式到底解決了怎樣的技術(shù)問題，如果僅僅是對數(shù)據(jù)的保護(hù)或者檢索功能，或者僅僅是現(xiàn)有技術(shù)的簡單組合，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的人員都是顯而易見，這些都意味著商業(yè)模式不具備“創(chuàng)造性”特征，從而排除專利授權(quán)范疇。但無論知識產(chǎn)權(quán)局以哪種方式駁回相關(guān)專利申請，都有必要附有論據(jù)說明駁回理由。
完善互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式商標(biāo)保護(hù)方式
一是應(yīng)將“電子商務(wù)”明確列為商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)品之列。
鑒于當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀及未來趨勢，有必要將“電子商務(wù)”等產(chǎn)品類型補(bǔ)充到商標(biāo)保護(hù)列表當(dāng)中。《尼斯分類表》共分為45個類別，與“電子商務(wù)”最為接近的類別為第35類“廣告；商業(yè)經(jīng)營；商業(yè)管理；辦公事務(wù)”。第35類又分為9個商品群組，分別為3501（廣告）、3502（工商管理輔助業(yè)）、3503（替他人推銷）、3504（人事管理輔助業(yè)）、3505（商業(yè)企業(yè)遷移）、3506（辦公事務(wù)）、3507（財會）、3508（單一服務(wù)）、3509（藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)）。建議將“電子商務(wù)”納入到35類的3505（替他人推銷）的商品群組，與該群組中的“替他人推銷”、“拍賣”等共同作為該群組的商品予以保護(hù)。
二是完善商標(biāo)管理收費制度，降低商業(yè)模式知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本。
應(yīng)當(dāng)鼓勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對其商業(yè)模式采取“組合商標(biāo)”保護(hù)策略，以避免后期因保護(hù)不足給企業(yè)發(fā)展帶來障礙和損失。有必要進(jìn)一步完善商標(biāo)局商標(biāo)管理收費制度，取消不合理收費，真正做到激勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是創(chuàng)業(yè)型的互聯(lián)網(wǎng)品牌保護(hù)意識。針對商標(biāo)被駁回的情況，應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)申請駁回復(fù)審，以最大程度保護(hù)自身的合法權(quán)益。如果企業(yè)駁回復(fù)審成功，駁回復(fù)審階段的官費理應(yīng)由商標(biāo)局承擔(dān)，企業(yè)已經(jīng)交納的，應(yīng)退還給企業(yè)。此外，在涉及到商標(biāo)變更事項時（企業(yè)名稱或者地址的變更），即便是企業(yè)申請了多枚商標(biāo)，商標(biāo)局都只應(yīng)收取一份費用。