新《商標法》第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

　　該條款系我國《商標法》首次對商標在先使用抗辯作出規定，被知識產權業界普遍認為具有重要的意義。

　　在先使用權是一種抗辯權

　　眾所周知，根據我國《商標法》，商標權的獲得采用注冊獲得為主的方式，只有經國家工商總局商標局核準注冊的商標才享有商標專用權的保護;對于同一天申請的，商標權的獲得才采用使用在先為輔的方式。由于我國實行的是自愿注冊原則，理論上又承認未注冊商標的合法性，因此在現實經濟生活中存在注冊商標和未注冊商標兩種不同的商標形式。對于未注冊商標，只有在特定情況下才可以獲得保護。

　　新《商標法》第五十九條第三款明確規定了商標在先使用權制度。北京集佳律師事務所合伙人趙雷告訴記者，“商標在先使用權”是商標注冊原則的一種例外，其設立的目的是保護因已經實際在先使用而產生識別作用的商標，平衡在后商標注冊人和在先商標使用人之間的利益沖突，保護公平競爭的市場秩序。

　　多名律師在接受采訪時都認為，在先使用抗辯權規定在第七章“注冊商標專用權的保護”之下，從基本法的角度將在先使用作為侵權抗辯的事由給予明確規定，吸納了相關司法解釋的精髓，將這種抗辯推廣至所有商標，是一項重要的修改。

　　中國科學院大學人文學院法律與知識產權系主任李順德教授在接受采訪時指出，該條款給予在先使用的未注冊商標一定的保護，是此次《商標法》修改的一大亮點。他介紹說，在世界范圍內，注冊保護和使用保護這兩大體系近年來呈現不斷融合、互相借鑒的趨勢。此次我國修改《商標法》，在前兩次修改的基礎上加大了對未注冊商標的保護力度，這與國際上的發展潮流是一致的。

　　新《商標法》為何增加此條款

　　我國《商標法》實行的是注冊主義原則，對于在先使用的未注冊商標是否給予保護以及怎樣保護，一直備受關注，但學界和司法界均存在較大分歧。

　　一種意見奉行絕對的注冊優先原則，即一旦發生沖突只有注冊商標受《商標法》的保護，在先使用的商標不得繼續使用。在司法實踐中，一些法院奉行嚴格的法定主義，認為在后注冊的商標具有法定的排他效力，未注冊商標即使在先使用過也不能繼續使用。

　　一名工商干部告訴記者，當地曾有一家歷史悠久的餐飲企業，使用某商標多年，后來遭到商標侵權訴訟，雖然該企業使用在先，卻仍被判決賠償，“確實感覺有點兒冤”。

　　另一種意見則認為，對于在先使用的未注冊商標應給予尊重和保護。實踐中也有一些法院在保護符合一定條件的在先使用的未注冊商標的前提下，態度鮮明地提出注冊商標專用權并不具有完全的排他效力，類似案例也有不少。

　　在此次新《商標法》修改過程中，有不少學者提出要給予在先使用的未注冊商標一定的保護。例如王蓮峰撰寫的《論對善意在先使用商標的保護——以杜家雞商標侵權案為視角》一文就建議《商標法》第三次修改時應增加商標先用權的規定，并明確在先使用權的范圍。中國政法大學民商經濟法學院教授馮曉青也在《商標法第三次修改重大問題研究》一文中提出承認“未注冊商標的繼續使用權”。

　　基于歷史和現實的考量，我國這次修改《商標法》時，特別考慮了在先使用商標的繼續使用權的問題，對于在先使用的商標，在符合一定條件的情形下可以繼續使用。

　　限制條件如何認定成焦點

　　值得注意的是，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標一定的保護，但我國仍是以商標注冊制度為主，因此對未注冊商標的保護水準不宜過高。商標在先使用權不同于商標權，它僅僅是一種抗辯權，是一種用于對抗注冊在后的商標權，從而在原使用范圍內繼續使用該商標的權利。因此，新《商標法》第五十九條第三款對受保護的在先使用的未注冊商標規定了一定的限制條件。這些條件如何認定非常關鍵，成為業界關注的焦點。

　　從新《商標法》第五十九條第三款的規定來看，在先使用的未注冊商標要繼續使用，需要滿足3個限制條件：一是在商標注冊人申請商標注冊之前，未注冊商標使用人已經在先使用且有一定市場影響;二是在先使用的未注冊商標只能在原使用范圍內繼續使用;三是注冊商標專用權人可以要求在先使用的未注冊商標附加適當區別標識，以免發生混淆。

　　記者了解到，受關注度較高的首先是“原使用范圍”如何理解的問題，尤其是地域范圍。北京萬慧達知識產權代理有限公司高級合伙人黃暉認為，結合歐盟和美國的情形，抗辯應當局限于該在先使用的特定地域范圍。最高人民法院在“鴨王”一案中也認為“北京鴨王在先使用所形成的在先權益應該得到保護，其有權在北京地域范圍內繼續使用其在先使用的鴨王標識”。黃暉認為，在先使用一旦遭遇在后商標注冊申請，相當于立即被“凍結”在已經使用的地域，不能再越雷池半步。

　　趙雷律師則提出另一種需要注意的情形，由于目前電子商務蓬勃發展，對于像淘寶網、阿里巴巴這樣以網絡銷售為主的銷售模式，如何確定在先使用商標的地域范圍，仍有待進一步明確。江西省撫州市工商局干部黃璞琳也指出，在先商標使用人在原使用的地域范圍內，通過電子商務平臺將商品銷售給該地域范圍之外的顧客，或者吸引外地顧客到其原使用地域范圍來接受服務，是否具有合理性，這個問題值得關注。

　　此外，如何“附加適當區別標識”也成為此條款適用中的一個具體問題。

　　黃璞琳認為，借鑒《關于服務商標繼續使用問題的通知》“繼續使用與注冊人的使用發生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續使用人應在使用服務商標時，增加地理名稱標志，以便與注冊人使用的服務商標相區別”的規定，附加的適當區別標識可以是地理名稱，也可以是足以區別商品來源的企業身份標識。

　　黃暉則認為，在后的商標注冊人如果認為在先使用人使用的商標容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆和誤認，可以要求在先商標使用人在使用其未注冊商標時，加上適當的區別標識。而且，為了保護在后的商標注冊人和普通消費者的利益，即使商標注冊人沒有行使此請求權，也應當要求在先商標使用人主動承擔防止混淆的義務。