商標所具有的區分不同經營者提供的商品或服務來源的屬性，就是商標顯著性。顯著性是商標的核心概念，它決定了特定標識能否獲得商標專用權、商標權人能否維護商標專用權。

           可以說，顯著性是商標的靈魂！商標顯著性不是靜態不變的，它隨著商標的被使用，從無到有，由弱到強，從有到無，由強及弱，乃至逐漸淡化，也可以失而復得，因此商標顯著性一直處于動態演變的過程中，隨商標權人使用行為的變化而變化。

一、   商標顯著性從無到有

       商標顯著性依取得方式不同，可分為固有的顯著性和獲得的顯著性。一般來說，臆造商標、任意商標和暗示性商標具有固有的顯著性，可以直接獲準注冊，描述性商標則需要通過使用獲得第二含義后才能獲準注冊。

        如日前火熱的“十萬個為什么”商標事件來看，其字面直接描述了商品的功能特點等，屬于缺乏顯著性的商標，所以被商標局、商標評審委員會先后駁回。從企業的角度，要獲得商標專用權保護，必須也只能從商標顯著性上下功夫，商標曾經被駁回或復審理由不成立，不代表將來的特定階段仍然被駁回或復審理由不成立，如筆者曾代理的“澳門豆撈”餐飲服務商標的獲權和維權過程，其獲權即經歷多年數次駁回，后復審最終獲權，復審的主要事實和理由就是對涉案商標的長期使用和廣泛使用，通過使用取得商標顯著性，獲得注冊。“十萬個為什么”等缺乏顯著性的商標，理論上也可以通過《商標法》第十一條第二款的例外情形，通過使用使其商標顯著性從無到有，得到保護。

        二、商標顯著性從有到無
 
        商標獲權以后，使用行為就顯得格外重要，決策者和管理者稍有疏忽，即可能導致商標顯著性從有到無，退化為商品或服務的通用名稱。

        從新浪“拍客”商標案看，該商標2007年注冊時具有一定的顯著性，但并非商標權人獨創，而是網民智慧的結晶，由于網民普遍使用該詞匯，導致該詞匯商標顯著性明顯減弱，直至認定“拍客”為通用名稱，他人使用通用名稱的行為，不會造成相關公眾混淆，不應認定為侵犯商標權。“通用名稱”事件近年來屢見不鮮，如“優盤”移動硬盤、“解百納”紅酒、“酸酸乳”乳酸菌飲料等，這些涉及商品“通用名稱”的商標糾紛，往往涉及整個行業的發展秩序，一旦被認定為商品的通用名稱，則意味著商標的靈魂——顯著性已喪失。

        三、商標顯著性有無模糊、逐漸淡化

        只有在起到區分商品或服務來源、彰顯商標使用人個性等基本功能時，商標才具有生命力。然而，隨意使用甚至放任使用已注冊商標，注冊商標在市場中逐漸喪失基本功能，讓消費者“傻傻分不清”，最終必將演變為行業通用名稱，給注冊商標帶來“災難性”的后果。

        譬如，一次性小型取暖貼與“暖寶寶”商標、雪地靴與“UGG”商標、彩色隱形眼鏡與“美瞳”商標、網絡搜索引擎服務與“百度”商標等，他們無不經歷著驚心動魄的淡化與反淡化、淘汰與反淘汰的“斗爭”，盡管有的淡化是市場所為，如“暖寶寶”和“UGG”；有的淡化是商標權人放任，如“美瞳”；而有的淡化行為甚至是權利人主動所為，如“百度一下”。

        四、商標顯著性從有到無再到有

        商標顯著性從無到有和從有到無，都是普通商標獲權或維權原則的例外，而商標顯著性從有到無再到有則尤為不尋常。

      “JEEP”商標的顯著性就經歷了從有到無再到有的動態變化過程，堪稱經典。1941年以“JEEP”命名的越野汽車誕生，1950年在美國成為注冊商標。在中國，“JEEP”商標1989年經部分駁回后在童車商品上獲準注冊，1997年在汽車商品上獲準注冊。期間，“JEEP”商標經歷了“生生死死”，其商標顯著性也一直在動態演變，尤其在“JEEP”淪為越野汽車通用名稱后，其商標權人及時調整商標戰略、使用策略，通過刊登維權聲明、舉辦推廣活動、突出商標使用、推出越野車代稱等各種方式方法引導媒體和社會大眾，使“JEEP”在汽車商品上又逐漸恢復了較強的顯著性，越野車逐漸被市場及公眾稱為SUV，而不再是“JEEP”車。

        五、商標顯著性面臨的風險與應對

        《商標法》49條第二款中任何單位或個人均可向商標局申請撤銷已成為“通用名稱”的注冊商標，其立法目的在于避免商標權人怠于行使自己的權利在其注冊商標淪為商品“通用名稱”后仍舊獲得壟斷利益，從而能保護同行業其他商家的利益及消費者通過該注冊商標識別商品來源的權利。
 
         無論是缺乏顯著性的“十萬個為什么”商標，或是喪失顯著性的“拍客”商標，商標運營決策者正確運用商標戰略，合理使用商標行為，都顯得舉足輕重。作為商標權人，按照核定商品服務項目、核定商標標識規范使用注冊商標，是最基本的前提。當商標權人發現他人弱化其商標顯著性時，應在第一時間制止，并在媒體上嚴正聲明，廣而告之，使他人不敢再有這樣的行為；發現他人弱化其商標行為情節嚴重的，及時尋求司法途徑救濟，要求對方停止侵權、賠償損并刊登致歉聲明等。

         六、得顯著性者得天下

         顯著性是商標的靈魂，顯著性貫穿了商標權的產生、保護和消亡整個過程，居于商標權的核心地位，就商標而言，得顯著性者得天下，反之亦然。同時，商標顯著性不是靜態不變的，它隨著商標的被使用，從無到有，由弱到強，從有到無，由強及弱，乃至逐漸淡化，當然也可以失而復得。總之，商標顯著性一直處于動態演變的過程中，隨商標權人使用行為的變化而變化。

        （本文于2014年12月18日以“顯著性是商標的靈魂”為題發表在《中國工商報》，經作者2015年1月重新修訂，并授權法客帝國刊發，轉載必須醒目注明作者和來源）