【案情回放】

　　2011年12月21日米金龍取得“老米家”注冊商標，核定使用商品肉泡饃等，米金龍經營的店鋪懸掛“果淵齋 清真米家泡饃館”招牌。2010年12月15日老米家菊英泡饃館成立，之后取得“西羊市”注冊商標，核定使用商品第43類的餐館等。2012年5月22日米菊英泡饃館成立，門頭招牌“老米家泡饃”，菜品簡介、菜品照片及筷子套有“老米家”標識和“西羊市老米家泡饃”等字樣，餐具標牌有“老米家”+“牛肉泡饃”字樣。西安回坊街有數家以“老+姓氏+家”作為門頭招牌。登錄漢濤公司開辦的“大眾點評網”搜索后，有多家以“老米家”命名的團購信息,“西羊市老米家泡饃”的信息由米菊英泡饃館發布。美團網由三快公司開辦,搜索結果有“老米家泡饃館”等團購信息。米金龍認為，米菊英泡饃館使用“老米家”的行為，構成商標侵權；漢濤公司、三快公司疏于審查義務，為買賣雙方提供幫助，構成共同侵權，故訴至法院,請求判令：停止侵權行為；公開致歉；連帶賠償損失100萬元。米菊英泡饃館辯稱，其將“西羊市”與“老米家”一并使用加以區別，且享有在先使用權；漢濤公司、三快公司辯稱已經履行了審核義務，故三被告請求駁回米金龍的請求。法院經審理后判決：駁回米金龍的訴訟請求。

　　【不同觀點】

　　第一種觀點認為，米金龍取得的“老米家”注冊商標，核定使用商品為肉泡饃等。米菊英泡饃館經營服務和銷售商品與該注冊商標核準的項目相同，且在經營場所和餐飲用品及網站上使用了“老米家”商標，該使用行為易使普通消費者將米菊英泡饃館與米金龍提供的服務聯系在一起，足以造成相關公眾混淆、誤認，屬于商標性使用；漢濤公司、三快公司作為網絡服務營運商,疏于履行審查義務，致其經營的大眾點評網、美團網有米菊英泡饃館的店鋪，幫助米菊英泡饃館銷售侵權商品。因此，米菊英泡饃館、漢濤公司、三快公司的行為，侵犯了米金龍的注冊商標專用權。

　　第二種觀點認為，米金龍持有的“老米家”商品商標與本案餐飲服務中使用“老米家”的名稱無關聯性，“老米家”商標非馳名商標，無法獲得跨類別保護；退而言之，米菊英泡饃館即使構成侵權，因漢濤公司、三快公司經營的大眾點評網、美團網是網絡服務提供商，收錄的商戶信息和團購信息來自于商戶及網友；漢濤公司、三快公司履行了審核義務,不存在幫助侵權的主觀意圖與行為；故請求駁回米金龍對漢濤公司、三快公司的訴訟請求。

　　第三種觀點認為，米菊英泡饃館在其門頭上使用“老米家”，符合餐飲業招牌命名方式，且回民餐飲業有數家單獨或者包含使用“老米家”作為餐飲字號的經營主體并存，不具有指示商品來源的功能。此外，從歷史發展與現狀來看，包括米菊英泡饃館在內的不同主體在使用“老米家”字樣時，為維護自己經營品牌的獨立性亦會采取一定的區別方式在其門頭牌匾上標注以示區分，客觀上不會使相關公眾造成混淆、誤認，因此“老米家”字樣并非消費者識別商品來源的唯一標志，米菊英泡饃館使用“老米家”的行為不屬于商標性使用，不應承擔民事責任。

　　【法官回應】

　　“老+姓氏+家”作為商標并不必然具有識別性

　　商標權是以保護商標為目的的民事權利，商標則是一種使用在商品上的標識，商標的主要功能在于使相關公眾通過商標區分不同商品或服務的來源，這種識別功能是為消費者識別被標識的商品來源提供保障，避免相關公眾對不同來源的商品或服務產生混淆、誤認，即標識性是商標最基本的特性。就本案而言，米菊英泡饃館、漢濤公司、三快公司使用“老米家”的行為是否構成對米金龍“老米家”注冊商標專用權的侵害，應從以下方面進行分析：

　　1.“老+姓氏+家”作為餐飲字號并不具有指示商品來源的功能

　　商標的標識、產品、出處及商譽通過商標性使用實現了互動，商標性使用使得消費者將商標與固定的商品、服務聯系起來，附著于商標背后的商譽也逐漸得到消費者的認同，最終形成的這種互動性，引導消費者識別和購買，為權利人帶來商業利益。商標性使用的核心在于發揮商標的識別功能，并不是所有將商標與產品進行物理性結合的使用方式都歸屬為商標性使用。我國商標法第四十八條規定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。由此規定說明，商標性使用是指被控侵權人將商標注冊人的商標作為標識進行使用；反之，如果不是以識別商品來源為目的使用某一標識或者將該標識用于非商業活動中，都不構成商標法意義上的商標使用行為。眾所周知，隨著市場經濟的不斷發展，自然人從事餐飲經營的越來越多，個體工商戶在為其餐飲業設立店招時，經常會以“老+姓氏+家”命名方式，由于中國姓氏的特殊情況，這種命名方式導致的后果是一個地區出現多家店招共存的現象較為普通，加之該種店招顯著性不強，因此為了區別服務來源，有些商戶采取了添加自己商標與店招一并使用，從而指明了服務來源。具體到本案中，相關網站上顯示有多家以“老米家”命名的泡饃館；米菊英泡饃館將注冊商標“西羊市”與“老米家”字號一并使用并注明了來源，強調自己是“西羊市老米家”；米菊英泡饃館在店面的門頭牌匾上標注為“西羊市127號分店”。由此表明，米菊英泡饃館使用“老米家”字樣的目的是為了說明服務的提供者是回坊米姓家族人，“老米家”文字在此僅構成描述性使用，并非為了指示該項服務的來源，故并不具有指示商品來源的功能。

　　2.“老+姓氏+家”的使用方式一般不會使相關公眾混淆、誤認

　　商標的實質在于它是一種來源標志，指示商品的來源，該識別功能要依附于商品或服務才能最終得以實現；換言之，商標必須在經營過程中通過與商品或服務的結合，才能與商標所有人產生特定聯系。基于這種聯系，相關公眾對產品或服務的來源產生混淆、誤認。這種聯系通常包括兩種情形：一種是相關公眾會誤認為被控侵權商標所標示的商品或服務來源于商標專用權人；另一種是會誤認為被控侵權商標所標示的商品來源與商標專用權人之間存在特定的聯系。若使用他人商標不是作為識別性使用，則不會存在混淆的可能性，法律并不禁止。現實生活中，以“老+姓氏+家”是一種約定俗成的店招命名方式，這種命名方式及以經營者姓氏為核心的代表性在相關餐飲業的消費群體中已有廣泛認知，因此，在某種意義上講此種命名方式一般不會指向特定的服務者，更不會使相關公眾產生混淆、誤認。具體到本案中，在“老米家”商標被核準注冊之前以及之后，在回民餐飲業中有數家單獨或者包含使用“老米家”作為餐飲業品牌的經營主體并存；“老米家”商標組成元素中“老”和“家”均為描述性詞語，其中的“米”又是廣泛存在的為公眾所知悉的姓氏，因此“老米家”本身不具有明顯的識別性。上述因素降低了“老米家”商標的顯著性，使得被標示的商品或服務來源并不具有唯一指向性。此外，使用“老米家”字樣的經營主體為維護自己經營品牌的獨立性亦會采取一定的區別方式，如米菊英泡饃館對“老米家”字樣的使用來源于米菊英的姓氏“米”，在門頭牌匾上標注“西羊市127號分店”以示區分，表明其并無造成消費者誤認為是米金龍提供的商品或者服務的主觀愿望和侵權故意。因此，米菊英泡饃館對“老米家”字樣的使用客觀上不會造成相關公眾混淆、誤認。

　　3.選擇“老+姓氏+家”作為商標并不必然享有該標識的壟斷權

　　任何權利的行使都不是絕對的，商標權的行使也不例外。商標權的邊界是由其功能界定，商標的功能是確定侵權行為標準的基礎。構成侵害商標權的行為是在商業標識意義上使用相同或者近似商標的行為，被控侵權標識的使用必須是商標性使用，反之，非商標性使用，則不會構成對他人注冊商標權的侵害。如前所言，公民在法律允許的范圍內，從事餐飲業服務時，以“老+姓氏+家”組合作為企業招牌的情況較為普遍，且歷史較為悠久。對于普通消費者而言，這種稱謂所引發的聯系大多是商品或服務的提供者與該姓氏有一定的關聯，但并不必然指向某一特定的經營者；由于姓氏相同但無關聯關系的經營者的客觀存在，導致此類標識的顯著性不強，消費者往往會通過這些經營者的其他特征來識別這類商品或服務的來源。因此，取得注冊商標專用權并不意味著權利人有權禁止他人對其商標的一切使用行為，商標能禁止的只是有可能導致混淆的使用。商標注冊人選擇“老+姓氏+家”作為自己的商標并不能賦予其對該標識的壟斷權利，而只是在該商標成為其產品來源標志的范圍內，具有指示商品來源的功能，足以造成相關公眾混淆、誤認，才受法律保護。本案中，米菊英泡饃館使用的“老米家”字樣不屬于商標性使用，因此不構成侵害商標權的行為，進而漢濤公司、三快公司同樣也不構成侵權行為