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眾所周知,商標的注冊不但不能侵權已有的商標內容,也必須具備有能將商標和其他概念區分開的顯著性。根據《商標法》第九條規定:申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。
也就是說,即使有一個標志沒有其他人在先注冊,并且符合產品的具體內容,但是這個標志并不能很明顯的將所標志的產品與其他產品區分開來,那么這個標志就不能作為商標使用。簡單舉幾個例子,比如“現宰豬肉”“手工煎餅”“數控機床”都不能作為商標進行使用,因為這種商標不能顯著的將自己的產品和其他同類產品區分開來。容易造成消費者的混淆和權利的濫用。 那么怎么判定一個商標是否具有顯著性呢?其中有這樣幾個原則:
(1)以相關公眾為判斷主體原則。
所謂“相關公眾”,是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。一般來說,就是指相關消費者和同業經營者。
(2)整體認定原則。
認定商標是否有顯著性,應該采取整體認定的原則,即除非商標不具有任何顯著性,或者商標僅僅由直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量級其他特點的標記或符號組成,或者僅由僅有本商品或服務的通用名稱、圖形、型號的符號或標記組成,均應認為商標整體上具有顯著性。不能因為商標中包含了部分不具有顯著性的因素,就認為商標整體沒有顯著性,比如“三一重工”、“大眾汽車”,雖然含有不顯著的“重工”、“汽車”,但其整體仍具有顯著性。也不能因為商標全部由不具備顯著性的因素構成,就輕易地否定商標顯著性,因為商標是可以通過使用取得顯著性的。
(3)結合商標實際使用認定原則。
我們知道,沒有顯著性的商標可以通過長時間的使用和相關公眾的認知,取得顯著性的。因此,即使對于看起來沒有顯著性的商標,也要結合其實際使用情況進行認定。比如“小肥羊”商標,雖然其構成文字屬于商品或服務的主要原料,但其經過多年的使用,已經具有了顯著性。
(4)結合商品和服務認定商標顯著性原則。
認定某一商標是否具有顯著性,不能離開商品和服務獨立進行。比如我們單純地討論“蘋果”這個文字商標是否具有顯著性,是毫無意義的。因為它使用在蘋果這一商品上,是一個不具有顯著性的通用名稱;而它使用在數字產品上,就成了一個顯著性較高的商品。
其實從這些原則我們可以看到,相關法律的規定并不是完全僵化的,其實最重要的一個原則,就是你的商標是否能讓消費者或者其他相關人員在第一時間識別出這是你的商品。而不至于引發錯誤的聯想。換句話說,如果你有本事生產出一個市場上唯一受到認可的產品,那么所謂的通用元素在你這里也可以成為具備顯著性的元素。有些公司其實也已經在往這方面努力并作出了成績,例如騰訊公司就在最高法院的訴訟中,取回了“全民飛機大戰”的商標,盡管這個商標并沒有顯示出公司運營者,或者說服務特殊性的元素,但是憑借騰訊公司的良好運營,這個看似通用的商標名稱也成為一個顯著性的商標圖案。
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