依據中國商標法的規定，商標注冊實行自愿原則，因此在現實經濟生活中就產生了注冊商標和未注冊商標，現行商標法只從管理的角度對未注冊商標進行調整，對于未注冊商標的保護主要體現在《商標法》第31條有關制止搶注行為，但對一旦搶注成功后，搶注人能否要求商標在先使用人停止使用或者損害賠償未置可否。可以將商標在先使用權作如下界定，即在注冊商標的申請日之前，就已經在該商標注冊核定使用的商品或服務或者類似商品或服務上善意連續地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標。
1、在他人注冊商標的申請日之前，就已經有使用的事實。

這是對使用人的使用時間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產生在先使用權，并以此作為侵害商標權的抗辯事由。需要注意的是，使用不僅限于現有使用人的使用，如果曾經發生過業務承繼關系的，現有使用人作為承繼人的使用當然可能性作為本條件中的使用。被承繼人先前的使用應當視為現有使用人的使用。換言之，在先使用商標的使用時間以該商標首次商業使用的時間為準。

2、在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似。

在通常情形下，如果在先使用的商標與注冊商標在商標圖樣上不構成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當然有權繼續使用甚至申請注冊該商標。如果在先使用的商標與注冊商標構成使用在相同或類似商品上的近似商標，依照中國《商標法》有關申請在先和注冊原則的一般規定，則未注冊商標不得繼續使用，否則會構成對注冊商標權的侵害。但法律應當維護誠信，而不應當禁止或者制裁正當使用行為，因此有必要在上述原則下創設例外之規定即商標在先使用權。

3、在先使用人必須在其商品上連續使用該商標所謂連續使用，就是指在先使用人在其商品上連續不中斷地使用該商標。

如果在先使用人在他人注冊商標的申請日之前曾有使用事實，但無正當理由而中斷使用的，不得繼續使用該商標。理由在于：第一，商標在先使用權作為注冊原則的例外，是為了保護在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已經中斷，其就該商標不再享有任何利益，自無保護的必要。第二，如果只是曾有使用事實，在先使用人在他人商標注冊后仍可以重新使用，將會從根本上動搖商標注冊制度，不利于保護商標注冊人的利益。第三，在使用中斷后允許重新使用，不利于維護正常的公平競爭關系和維護消費者的利益。所謂正當理由，是指非因使用人主觀上的原因中斷使用。若有正當理由中斷使用的，不視為缺乏連續使用這一條件。如在先使用商標所使用的商品為季節性造成商標中止使用。

4、在先使用必須出于善意。

民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。日本舊《商標法》也規定在先使用人必須為善意，判例和一般觀點將此理解為“無進行不正當競爭的惡意”，日本現行《商標法》采納了這一觀點，在立法用語的選擇上以“非以不正當競爭為目的”取代了“善意”。英國有判例認為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽的意圖。由于商標注冊實行自愿原則，在提出商標注冊申請之前，他人就可能已經實際使用商標。因此，在先使用人的善意，首先是指該使用人將某標記作為商標使用時非因自己的過失而不知道他人已經在相同或者類似商品上實際使用與該標記相同或者近似的商標。其次，由于注冊商標專用權以其核定使用的商品或者服務為限，當該注冊商標構成馳名商標時，在先使用人將與該商標相同或者近似的商標使用在非類似商品或者服務上，并產行誤導公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意”。當注冊商標的圖樣構成著作權法意義上的作品時，在先使用人將該圖樣作為商標使用于非類似商品或者服務上，除非在先使用人能夠證明其對所使用的圖樣享有正當權利，否則也不能證明其使用出于善意。