[摘要] 銷售假冒注冊商標的商品罪作為侵犯知識產權犯罪中較為普遍的一種犯罪形式，隨著我國經濟社會的發展，發案數正呈現出擴大化的趨勢，也逐漸受到立法者和司法者的重視。于是，最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年、2007年頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，后又于2011年會同公安部共同出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下分別簡稱《解釋》、《解釋二》、《意見》)，以加強對商標權的刑法保護。盡管如此，銷售假冒注冊商標的商品罪無論在理論方面還是實踐方面尚不完善，存在諸多問題。本文將對銷售假冒注冊商標的商品罪是否存在未遂形態進行探析。

　　[關鍵詞] 銷售假冒注冊商標的商品罪　未遂形態　標準

　　一、概述：銷售假冒注冊商標的商品罪

　　銷售假冒注冊商標的商品罪(刑法第214條)，是指違反商標管理法規，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的行為。

　　我國《刑法》第214條規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。同時根據司法解釋的規定，銷售金額在5萬元以上的，屬于該條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在25萬元以上的，屬于該規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

　　(一)客體

　　銷售假冒注冊商標的商品罪侵犯的客體，是他人合法的注冊商標專用權以及國家商標的管理秩序。

　　但是更值得關注的則是本罪的對象——假冒注冊商標的商品。此時要討論的是，銷售假冒注冊商標的商品罪的對象是否要和《刑法》第213條規定的假冒注冊商標罪的對象保持一致。按照犯罪形態來看，銷售假冒注冊商標的商品罪與假冒注冊商標罪這兩個罪的客觀行為是一種共犯的關系，銷售假冒注冊商標的商品罪的設置來自于假冒注冊商標罪，只是因為我國《刑法》的規定，把這本應該作為一罪來處斷的犯罪分割成了兩罪而不以一罪論。于是，銷售假冒注冊商標的商品罪的對象和假冒注冊商標罪的對象保持了一致性。

　　作為本罪對象的假冒注冊商標的商品，還有一個需要解決的問題是，被假冒的注冊商標要被假冒到何種程度才算是符合刑法標準。理論界關于這個問題曾經有過爭論，觀點各異。最后，還是司法解釋給了我們一個確切的結論：“刑法第213條規定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”這就意味著假冒注冊商標罪中只有在同一商品使用相同注冊商標的行為才構成犯罪，換一句話就是說如果是在同一商品上使用近似的注冊商標、在類似商品上使用相同注冊商標以及在類似商品上使用近似注冊商標的這三種行為都是作為民事侵權行為來處理。而這些規定，同樣適用于銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪對象。

　　(二)客觀方面

　　銷售假冒注冊商標的商品罪的客觀方面指行為人銷售假冒注冊商標的商品，并且銷售金額較大的行為。

　　銷售是指將假冒注冊商標的商品的所有權通過有償的形式出讓給他人。商品所有權轉移及轉移的有償性是銷售這個行為的本質特點。銷售行為包括批發、零售、代銷等各種形式，一般來說要求同時具有買進和賣出兩個行為。但是在銷售假冒注冊商標的商品罪中，單純買進假冒注冊商標的商品的行為并不按照本罪來處理，也就是說本罪偏重于處罰賣出假冒注冊商標商品的這個行為。關于這點和其他犯罪的確有所不同，在毒品犯罪中只要有買進毒品這個行為就能夠成販賣毒品罪，而不論是否有賣出行為。

　　關于售出行為，有幾個問題需要解決。第一，銷售行為的完成到底是指貨物售出還是以貨款收入作為判斷標準?理論上一般認為，銷售行為的完成是行為人已經將假冒注冊商標的商品銷售出去，而且實際所獲的銷售金額達到法律規定的數額較大的程度。正如我們所知，理論上通常都是假設的一種理想狀態，而現實是復雜多變的，很多時候根本達不到這種理想的一手交錢一手交貨，貨物的所有權和貨幣的所有權同時轉移的情況，大多數的情況是可能貨物已經交付但是還沒有付款。所以這個時候以貨物交付作為售出，還是要等到權利實現才是真正意義上銷售行為的完成，就顯得有探討的價值了。按照民法上的解釋，我們一般還是以貨物所有權的轉移，也就是貨物轉移作為銷售行為的完成，而不是以權利實現為準。第二，用假冒注冊商標的商品償付他人債務的抵債行為是否能夠構成銷售行為。要解決這一問題，我們第一步要考慮的是，是否要將銷售行為的發生領域僅僅限定在商品流通過程中。按照人們通常的理解，銷售行為一般發生在商品的流通領域。由于銷售行為在本質上具有有償轉移商品所有權的特點，也就是說銷售行為本質上來看就是一種有償交易行為。而《刑法》第214條僅規定本罪的行為為“銷售”更是一種有力的說明，用假冒注冊商標的商品的抵債行為因為是一種有支付對價的行為，自然可以作為有償交易行為歸入到銷售行為的范疇中。在刑法解釋并沒有十分明確銷售的最終定義之前，我們將本罪中的“銷售”行為作廣義的理解，適當擴大其適用范圍還是一種比較正確的做法，因為這更加有利于保護法益。如果我們僅將本罪中銷售行為的發生領域限定在商品流通過程中，那么將會是對用假冒注冊商標的商品這種抵債行為的坐視不管，這顯然不利于全面、充分發揮《刑法》第214條規定對他人合法擁有的注冊商標權的有效保護。因此，應當將用假冒注冊商標的商品支付債務的行為認定為本罪中的銷售行為。

　　關于銷售行為的最后一個問題是，在商家商品促銷中附贈的商品如果是假冒注冊商標的商品是否也能作為銷售行為認定?附贈的假冒注冊商標的商品其實主要是依附在主商品之上，這種廣告式的贈送行為并沒有要求消費者做出其他有對價的付出，可以說是為了擴大商品的知名度而進行的不附加任何條件的贈送行為。這和一般的搭售行為是不同的，如果是搭售行為自然可以作為銷售行為來認定，但是這種不需要支付對價的附贈行為不可以成為本罪所要求的銷售行為，因此也就不構成此罪。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體要件為一般主體。自然人和單位均能構成本罪的主體。就自然人而言，只要行為人達到了刑事責任年齡且具有刑事責任能力，實施了故意銷售假冒注冊商標的商品的，就可構成。單位犯本罪的，實行兩罰制，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照本條規定追究刑事責任。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面只能表現為故意，即明知是假冒注冊商標的商品，而故意銷售給他人。過失不能構成本罪。對“明知”的范圍不能要求過于狹窄，“明知”并不等于“確知”，只要行為人應該知道所銷售商品是假貨即可。這是由于假冒注冊商標的商品的流通是處于非法狀態，經營者在交易時往往是心領神會，無須挑明，另外還可避免有些不法分子借口不知是假冒注冊商標的商品而逃避法律制裁。司法實踐中認定“明知”的標準主要是，(1) 有證據證明行為人曾被告知銷售的是假冒注冊商標的商品的;(2) 銷售商品的進價和質量明顯低于市場上被假冒的注冊商標商品的進價和質量;(3) 根據行為人本人的經驗和知識，能夠知道自已銷售的是假冒注冊商標的商品。

　　二、觀點：銷售假冒注冊商標的商品罪未遂形態存在與否

　　銷售假冒注冊商標的商品罪是否存在未遂的形態在理論上是有爭議的，其中以下三種觀點最具代表性。第一種觀點認為本罪不存在未遂形態，理由是“銷售金額在5萬元以上”這一罪狀系本罪構成要件，不符合這一要件的，不構成本罪。這種觀點認為，《刑法》規定該罪的犯罪數額為5萬元不僅是對犯罪結果的要求，更是對達到犯罪標準的危害程度的要求。[1]第二種觀點承認本罪存在未遂形態，但認為本罪行為人主觀上具有銷售假冒注冊商標商品的意圖，客觀上已經實施、正在實施或者將要實施銷售假冒注冊商標的商品的行為，即使實際銷售金額未達數額較大的標準，也并不影響行為人的行為構成本罪(未遂)。[2]第三種觀點則對此持肯定態度，認為銷售行為未完成，但通過其購進的貨物價值以及已銷售的部分金額可以確定行為人可能得到的銷售金額，并進而成立本罪的未遂。[3]

　　剖析一：本文認為第一種觀點誤解了銷售金額的概念，從實質上否認了銷售金額包括對尚未銷售商品的貨值金額的認定。根據《解釋》第9條的規定，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。這意味著司法解釋已明確了本罪計算銷售金額時包括了尚未銷售的部分。因此，僅根據未達到實際已銷售的金額標準而認為不構成犯罪，顯然背離了該司法解釋所確定的內容。

　　剖析二：第二種觀點以銷售金額未達到本罪既遂所要求的標準而認定為未遂顯然模糊了犯罪未遂的含義。本罪以銷售金額人民幣5萬元作為犯罪既遂的標準，一旦銷售金額不足5萬元，同時與尚未銷售的商品的貨值金額累加不足15萬元的，則不構成本罪，而不符合該觀點中“實際銷售金額未達數額較大的標準，也并不影響行為人的行為構成本罪”的結論。

　　本文贊同第三種觀點。就故意犯罪的停止形態而言，按其行為最后停頓時犯罪是否已經完成為標準，可以區分為兩種基本類型：其一是犯罪的完成形態，即犯罪的既遂形態，是指故意犯罪在其發展過程中未在中途停止下來而得以進行到底、行為人的行為已經完全符合《刑法》分則中所規定的某一具體犯罪構成的全部構成要件的情形。其二是犯罪的未完成形態，即故意犯罪在其發展過程中，由于主觀或者客觀方面的原因中途停止下來，行為人的行為沒有達到某一具體犯罪構成的全部構成要件的情形。在犯罪未完成形態這一類型中，又可以根據犯罪停止下來的原因或與犯罪是否實際著手等不同情況，進一步再區分為犯罪的預備、未遂和中止三種形態。[4]從我國《刑法》規定的實際情形來看，《刑法》分則規定的各種犯罪構成及其刑事責任，一般都是以犯罪既遂為標準的，如果以犯罪的成立為標準，《刑法》一般都會在條文中相應列出。[5]如認為銷售假冒注冊商標的商品罪只有既遂形態，而全然不顧犯罪行為并未實施完畢或者犯罪結果并未發生等情況，則未免打擊面過大，更無法體現罪、責、刑相適應的刑法基本原則。

　　理解：《意見》第8條第1款規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰：一是假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的;二是假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。該條文亦表達了在認定犯罪著手行為時應對“銷售”作縱向廣義理解。

　　此外，《意見》第8條第1款還闡述了在判斷犯罪結果是否發生時，應對“銷售”作縱向狹義理解的結論，以避免尚未售出的部分商品被人為同化為已售出的商品，從而導致對犯罪停止形態的誤判。其明確規定了，只要商品尚未銷售或部分銷售但未達到銷售金額數額較大的標準，以犯罪未遂論。就社會危害性而言，司法者一般均會將未售出的商品依法扣押并銷毀，防止其流入市場造成魚目混珠，以有效防止商標被非法濫用而導致商標價值受損的危害后果。如對此類尚未售出商品的犯罪行為認為是犯罪既遂，則顯然無法體現行為、社會危害性與刑事責任之間的平衡。

　　可以說，《意見》的頒布，對本罪是否存在未遂形態的爭議起到了定分止爭的作用，也為司法實踐認定本罪的未遂提供了理論依據。

　　三、判斷：銷售假冒注冊商標的商品罪未遂的標準

　　對于如何判斷本罪的未遂形態問題仍值得討論。《刑法》第23條規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在具體判斷本罪的犯罪停止形態時，需對是否已經著手以及犯罪結果是否發生進行辨析，以與犯罪預備和犯罪既遂相區別。對此，必須將“銷售”的概念予以厘清。從橫向角度作廣義理解，“銷售”包括零售、批發、代銷、販賣、市場銷售、內部銷售等以任何方式將假冒他人注冊商標的商品有償轉讓的行為，而不包括無償贈送、拋棄、購買自用。[6]從縱向視角作廣義理解，其又包括進貨、儲存、運輸、出售、盤點、整理、結算等多個行為。筆者認為，在本罪具體判斷犯罪著手及犯罪的結果發生等問題時，從橫向角度對“銷售”統一作廣義理解，已基本無爭議，但從縱向角度應如何理解，則應當區分情況作具體判斷。

　　第一，對于本罪而言，著手實施犯罪，是認定未遂首先要判斷的要素。然而在實踐中如何看待已著手實施“銷售”的行為，較難把握，理論上也存在不同的觀點，主要有廣義說和狹義說之分，區別主要在于是否把“購買、進貨、儲存”等行為看成銷售行為的一部分。如采用狹義說將購買、進貨、儲存與銷售行為人為割裂開，最終只能將尚未銷售的狀態看成犯罪預備，從而導致本罪犯罪成本過低，無法有效打擊犯罪并保護合法權益。因而實踐中一般采取廣義說，將整個購買、進貨、儲存的行為與銷售行為看成一個整體，只要行為人實施了購買、進貨或儲存行為，即使未銷售而被工商、質檢、公安等有關部門查獲，亦視為已著手實施犯罪，只是由于意志以外因素而未得逞。

　　第二，認定本罪未遂需要達到構成犯罪所要求的立案追訴標準。就本罪特征而言，其未遂與既遂有著巨大的社會危害性差異。本罪的未遂犯往往是購入了大量假冒注冊商標的侵權商品，并處于倉儲、運輸、銷售狀態，但由于意志以外原因而尚未達到其成功銷售的目的，對于尚未銷售的商品，司法者一般會將其依法扣押并銷毀，防止其流入市場而出現魚目混珠的情況，也有效防止了商標被非法濫用而導致商標價值受損的危害后果。此外，只有一行為達到一定的社會危害性程度才需要以刑法予以調整。以本罪而言，人民幣5萬元作為立案追訴標準是合理的：刑法是最低的道德標準，行為人實施了一不當行為，首先應受到道德規范的調整，其次是民事、行政法律規范的調整，只有達到了必須要用刑法來調整時才有必要作刑法評價。對于輕微的不當行為或者違法行為，由于其造成的社會危害性相對較小，尚不需以刑法進行調整。因此，本罪如銷售金額數額未達到5萬元，同時與尚未銷售的商品的貨值金額累加也不足15萬元，則應認定不符合本罪的立案追訴標準，不作為犯罪處理，而非犯罪未遂。

　　因此，實踐中對于假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額單獨或與已銷售金額累計達到15萬元以上的，才以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰，與本罪既遂犯5萬元的立案追訴標準有明顯的差異。

　　【注釋】

　　[1]徐俊：《知識產權犯罪停止形態研究》，載《人民司法》2005年第12期。

　　[2]劉鈺、程瑩：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《法制與社會》2009年第23期。

　　[3]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題探究》，載《研究生法學》2005年第4期。

　　[4]劉憲權：《故意犯罪停止形態相關理論辨正》，載《中國法學》2010年第1期。

　　[5]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《研究生法學》2005年第4期。

　　[6]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《研究生法學》2005年第4期。