商標是區分商品或服務來源的商業標識。經商標注冊人的許可，在同一商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為是最常見的標侵權行為。被控侵權人所使用的商標與注冊人注冊商標屬相同或相近似商標，是該行為構成侵權的必要條件。能否準確判定兩商標是否屬相同或相近似商標是商標侵權糾紛案件準確定性的基礎，是案件正確判決的前提。雖然我國商標法及其《實施細則》對近似或相同商標侵權作了規定，但由于δ對近似商標侵權進行具體的界定，因而在一定程度上影響執法的統一性和嚴肅性。因此，本文從理論與實踐的結合上就如何認定相同或近似商標侵權進行探討。
一、商標相同或者商標近似如何判定
商標是否相同或相近似是有其可能標準，這個標準是兩個商品或服務在市場上流通時，是否會容易使消費者或經營者對商品或服務的來源產生誤認。因為判定兩商標是否相同或相近似的目的在于通過法院的審理活動為商標注冊人的合法權益提供保護，如果兩商標不存在使消費者或經營者產生誤認的可能，則商標注冊人就?有受到實際的損害，也?有受到損害的可能，兩商標就不應判定為相同或相近似的商標。在案件審理過程中，對商標是否相同或相近似進行判定時，法官應當將自己虛擬成“相關公眾”，而不是具有專業知識或專業技能的法官自己，以“相關公眾”的眼光看，兩者有產生誤認的可能，就屬相同或相近似的商標。可見，法官進行判定的商標實際上只是一個邏輯判斷的過程。是心證的過程，并不要求就兩商標是否會產生誤認進行實際的實驗。
《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題。的解釋》規定：“商標法與第五十二條第(一)項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。”因此，從一般消費者的角度憑視覺，判斷所對比的商標大體上不存在差別，就構成商標相同。這里要強調是進行判斷所采用的手段是視覺判斷，通俗一點就是說用人跟進行判斷，而不是借助其他的高精儀器設備。，原因很簡單，消費者在進行消費時也是憑肉眼進行判斷的，消費者不可能帶上精密的儀器到大街上對商品或服務的標識進行判斷，進行消費。關于商標近似“，該司法解釋規定：于商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是知被控侵權的商標與原告的注冊商標向比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的關系。”對文字商標而言，主要從組成商標的文字的字形、讀音和含義三個要素進行判斷。
字形相近的文字商標一般認定為近似商標;含義相同的文字商標一般也認定為近似商標;讀音相同但字形相差較大的文字商標一般不認定為近似商標，讀音相同且字形也較為相近的文字商標一般認定為近似商標。對文字與圖形共同構成的組合商標而言，一般應先區分出商標中顯著性最強的部分，因為該部分的標識作用最強，引起消費者產生誤認的可能性也最大。因為文字有很強的識讀性，文字與圖形的組合商標中，文字部分當然是該商標的顯著部分，因此文字部分構成近似的，該商標整體應認定為近似商標。文字與圖形共同構成的組合商標中，如果圖形部分僅是一些簡單的、無顯著性。標識作用很弱的圖形，如果文字部分不近似，則該商標不應認定為近似商標。
但是，如果圖形部分具有顯著性、標識作用很強，則圖形部分應當獨立作為認定商標是否近似的要素之一，圖形部分構成近似的，兩商標應認定為近似商標。商標的圖形是否近似主要是從圖形的構圖及顏色等方面進行判斷。注冊申請時對是否要求保護顏色不作任何聲明的，主要是考慮圖形的構成是否近似，不應當把圖形的顏色作為判斷要素。注冊申請時要聲明要求保護色彩的，圖形的構圖和顏色都應當綜合加以考慮。對于文字和圖形的組合商標，除了前述所說的按各要素進行比對外，還應當將各要素組合后進行比對，整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合后近似，也應當認定兩商標相近似。
二、商標相同或相近似的判定原則和比對方法
商標侵權糾紛案件審理過程中要判定的是被指控侵權的產品或服務的商標與注冊人的注冊商標是否相同或相近似。注冊人的注冊商標的載體是其商標注冊證，因此注冊商標所包含的內容是非常清楚的，大概不會有什?爭議。而被指控侵權商標載體一般是商品、商品包裝物、商品或服務的交易文書或宣傳材料等，這些載體大多數情況下并?有明示其商標的內容。因此，拿這些載體上的什?東西來注冊商標相比成了問題。也就是說比較對象的確定是首先要解決的第一個問題。雖然這個問題也可以先由主張權利的一方予以明確，“但是法官最后都應當根據具傳情況進行確定。
我們認為，這些載體上所有能夠起到標示商品或服務來源的由文字象圖形或者文字和圖形的組合所構成的標識都應當作為比較的對具體來說，這些標識一般有以下幾種情形：l、被控侵權者已經對某一標識打上商標標志，明確其即為商品或服務商標，該標識無疑應當作為比對的對象;2、某一標識雖然?有被被控侵權者打上商標標志，但由于其以突出使用于商品。商品包裝物商品或服務交易文書或宣傳材料上，從而已具有標示商品或服務來源作用，該標識應當作為比對的對象;3、被控侵權的商品或服務上同時使用多個分別具有標示商品或服務來源的標識時，首先應當根據消費者或經營者的認讀習慣對這些標識進行分解，將其分解成多個獨立的標識，然后分別將這些各個獨立的標識進行比對;4、被控侵權的商品或服務上除了被控侵權的標識，還同時有被控侵權的其他合法注冊商標的，應將該被控侵權的標識獨立出來，單獨進行比對，而不受該合法注冊商標的影響。
在商標侵權糾紛案件審理過程中，另一個與比較對象的確定有關的問題就是在判定被控侵權的標識與注冊人的注冊商標是否會產生誤認的可能時，是否需要考慮該商品的包裝、裝磺等因素;筆者認為不因為除了突出地使用于商品、商品包裝物、商品傳材料上的標識外，商品的包裝、裝橫上的其他的視覺美感有作用，但對商品或服務來源的標識為商標注冊證所載明就是注冊人的注冊商標，而裝模等，所以客觀上也無法將商品的包裝、裝磺進行對比。因此，先將突出地使用于商品、商品包裝物、商品或服務交易文書或宣傳材料上而具有的標示商品或服務來源功能的標識分解出來，然后將這些標識與注冊人的注冊商標進行比對從而判定侵權行為是否成立的方法是科學的。確定比較對象僅是整個判定工作的第一步，如何判定兩比較對象是否相同或相近似呢?根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定，認定商標相同或者相近似應當按照以下原則進行：
(一)以相關公眾的一般注意力為標準。如前所述，兩商標是否近似有其客觀標準。但適用該客觀標準對具體的案件進行認定的是具體的人，對于同一案件，不同的人從不同的立場出發，以不同的心理狀態進行認定，往往會得到完全不同結論。該司法解釋實際上是規定了認定商標是否相同或近似的主觀標準，說的就是認定者應當以什?樣的立場和什?樣的心理狀態去進行認定。
“相關公眾”規定了認定者的立場問題。對商品或服務的來源有標示作用的標識所作用的對象有兩種人，第一種是該種商品禍福無的最消費者，第二種人是與該種商品或服務的營銷有密切關系的人，即商品或服務的代理商或分銷商等。因此，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。”被控侵權的商標有使消費者或其他經營者中任何一種人產生誤認的可能，則兩商標就應當認定為相同或相近似商標，并不要求同時要使這兩種人都產生誤會。法官在認定某商標是否近似時，不可能都到大街上去詢問某商品或服務的最終消費者或與該商品或服務的營銷有密切關系的經營者兩商標是否會產生誤認。法官只能將自己虛擬成該種商品或服務的最終消費者或與該商品或服務的營銷有密切關系的經營者，以他們的眼光進行判斷，而不能以法官自己的眼光進行判斷。虛擬對象的把握是問題的關鍵，法官應當將自‘己虛擬成普通的消費者或經營者，而不能把自己虛擬成非常熟悉某商標的消費者或經營者，也不能把自己虛擬成毫無識別能力的消費者或經營者。
“一般注意力”說的是認定者進行認定時的心理狀態。問題。如無特殊情形，消費者進行消費或進行經營者進行經營活動時，對商品或服務的標識所施以是一般的普通注意力。所以法官在事后認定。商標是否相同、近似時，。判斷時所施以的注意力也要還原到此種情形，也要以普通消費者和特定經營者的注意力為標準。這種注意力不是具有專門知識和專門技能的相關專家所具有的注意力，專家的注意力過于專業可能出現判斷標準過嚴的情況進但也不是一個毫無識別能力的消費者或經營所具有的注意力，以他們的注意力進行判斷由可能失之過寬，可能出現已經構成相同或近似卻被?掉的情形。法官在將其注意力還原到普通消費者或經營者的注意力時，要考慮對不同的商品或服務作相應的調整。對大件商品或服務的消費，消費者或其他經營者會施以更高的注意力，判斷兩商標是否相同或相近似的條件應當適當從嚴，反之，對小件商品或服務的消費，消費者或其他經營者這就不會施以很高的注意力，判斷兩商品是否相同或相近似的條件應當適當從寬。例如，如果消費者所購買的商品是汽車，那?他對該汽車的商標會施以很高的注意力，除非商標非常的相似，否則引起誤認的可能性將非常小。但是如果消費者所購買的商品是方便面等日常用品，兩商標只要具備一定的相似性，消費者就有誤認的可能。
(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。商標作為商品或者服務來源的識別標志，是由整個商標構成的，在消費者的記憶中留下的是該商標的整體印象，而不是構成該商標的某些單個要素。另一方面，商標作為一個整體總是存在最便于消費者記憶、能給消費者留下最深刻印象的部份，它就是該商標的主要部分或者稱要部，即商標中起主要識別作用的部分。商標作為一個整體近似有可能引起消費者的誤認，其起主要識別作用的部分構成近似也有引起消費者誤認的可能。因此，在堅持整體比對的同時，應堅持對商標主要部分進行比對，兩種方法是辯證統一的。關于整體與各部分的分解關系在前文已有論述，在此不重復。
隔離比對是一種基本的還原比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應當采用隔離比對的方式。隔離比對的基本含義就是指在將兩商標進行比對時，兩商標不論在時間上，還是在空間上都要有一定的距離，不要把要比對的兩個商標擺放在一起進行對比觀察。堅持隔離比對方法原因在于，消費者在進消費選購商品或服務時總是憑著其頭腦中對某一標識印象進行的，因而市場上其正在進行選購的商品或者服務與他頭腦中保留的對某一標識的印象在時間上、空間上都是有據地的，利用消費者的此種思維模式采用隔離觀察比對的方法，才能夠更真實地還原出消費者在選購商品或服務時的心理狀態。
(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。商標應當具有顯著性，商標的顯著性也稱為商標的可識別性，也就是說商標當具有標示商品或服務來源的功能。具有獨創性的商標一般也具有較高顯著性，但顯著性高的商標并不一定具有獨創性。顯著性高的注冊商標比較容易認定兩商標是否構成近似商標，顯著性弱的注冊商標則比較難以認定兩商標是否構成近似商標。知名度高的注冊商標往往成為他人極力模仿的對象，因此知名度越高，認定兩商標構成近似的條件應當適當從寬，否則將達不到保護知名商標的目的。
三、商標相同或者商標近似怎樣具體判斷
1、文字商標的文字相同，但讀音和含義不同，兩商標應認定為近似商標。例如，“民樂需MINLE”商標和“民樂MINYUE”商標應屬于近似商標。
2、文字商標中的文字字形相近的，兩商標一般認定為近似商標。例如，“松本”商標和“松木”商標，“松本”商標和“松術”商標，“天堂傘”商標和“夫堂傘”商標，“目豐”商標和“白豐”商標等都應屬相近似商標。另外，有人以一種字體向國家商標局提交商標注冊申請，而在商品上卻使用另外一種字體的，認定時應以實際使用的字體為準。例如，某人以“康帥傳”向國家商標局提交商標注冊申請，經核準注冊后在商品上使用的是“康帥傳”(繁體)，顯然該商標與“康師傅”應認定為相近似商標。
3、兩文字商標僅進行簡繁體字互換的，應認定為相近似商標。例“科龍”(繁體)商標和“科龍”商標，應屬相近似商標。
4、兩文字商標僅進行異體字互換的，應認定為相近似商標。例如，“旅游”商標和“旅”商標，應屬相近似商標。
5、兩中文商標互為逆序排列，且無確定識別方向的，應認定為相近似商標。中國文字有從左向右讀，也就從石向在讀的習慣，所以除非借助其他的因素可以確定識讀的方向，逆序排列的商標應認定為相近似的商標。例如，“科龍”商標和“龍科”商標應認定為相近似商標，但“科龍十KE LONG”商標和“龍科十LOEGKE”商標則不應認定為相近似商標，因為商標的拼音己確定兩商標的識讀方向，使得兩商標不會產生誤認的可能。
6、兩商標屬同種文字，且含義相同，指向同一事物的，應認定為相近似商標。這里考慮的主要是音、形、義三要素中的義這一要素。例如，“單車”和“自行車”兩商標應認定為相近似商標。
7、一種文字的商標以另外一種文字來表述，但兩者含義?有改變的，兩商標應認定為相近似商標。例如，英文“CROWN”商標和中文“皇冠”商標，“”555“商標和”五五五“商標都應屬于相近似商 標。
8.讀音相同或相近，且字形相近的商標，就認定為相近似商標。例如，“娃娃”商標和“娃娃”商標屬相近似商標。但如果兩商標字形相去較遠，即使讀音相同或相近，一般也不認定為近似商標。
9.在原商標中增加、改變或刪除若干文字，如增加、改變或刪除的文字是一些副詞、虛詞，且增加、改變或刪除這些文字后，并?有改變原商標含義的，兩商標屬相近似商標。或者所增加、改變或刪除的文字是本商品或服務領域的通用名詞，增加、改變或刪除這些文字后，也?有改變原商標含義的，兩商標屬相近似商標。例如，“老虎”商標和“小老虎”商標，“惠康”商標和“惠而康”商標，“科龍”商標和“科龍電氣”商標，“華藝”商標和“華藝燈飾”商標都應當認定為相近似商標。
10、外文商標，字母大部分相同的，如無明確含義，一般認定為相近似商標;如有明確的含義，則一般不認定為相近似的商標。
例如，如有明確的含義，‘SOVA“商標和 ” SONA“商標，” KAISER“商標和”KAYSER“商標;應屬相近似商標，但”SONY“商標和’”SONG“商標，”TAPPLE“商標和”APLE“商標，則不應認定為相近似商標，因此”SOEG“和”APLE“都具有明確的含義，其含義分別為”歌曲“和”蘋果“。
11、兩圖形商標，如果構圖近似，風格近似，整體外觀易使消費產生混淆的，應認定為近似商標。例如，“海?圖形十海洋”商標和“海燕圖形十海洋”商標，兩者構圖近似，風格也近似，且整體不易區分，兩者應認定為近似商標。