商標(biāo)包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，在尼斯分類(lèi)(NCL)中商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)在不同的類(lèi)別有序分布，但是在實(shí)際使用中究竟是屬于商品上的使用還是服務(wù)上的使用，這一判斷對(duì)于商標(biāo)行政撤銷(xiāo)復(fù)審案件中維持商標(biāo)注冊(cè)至關(guān)重要。

     下文附上兩則典型案例及簡(jiǎn)評(píng)，嘗試?yán)迩宸?wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)之間的使用界線，以饗讀者。

     一、即使聯(lián)系緊密，商品商標(biāo)的使用也不同于服務(wù)商標(biāo)的使用

     北京市高級(jí)人民法院  （2011）高行終字第402號(hào)   涉及第9類(lèi)與第36類(lèi)的使用

     “雖然發(fā)展卡借記卡、發(fā)展卡信用卡本身即為磁性識(shí)別卡和智能卡（集成電路卡），但是深圳發(fā)展銀行向消費(fèi)者發(fā)行發(fā)展卡借記卡和發(fā)展卡信用卡，由消費(fèi)者進(jìn)行使用，僅是深圳發(fā)展銀行向消費(fèi)者提供卡片本身所蘊(yùn)含的金融服務(wù)的過(guò)程，并不能達(dá)到有效地使消費(fèi)者區(qū)別借記卡、信用卡本身商品來(lái)源的功效，從而實(shí)現(xiàn)復(fù)審商標(biāo)在第9類(lèi)磁性識(shí)別卡、智能卡（集成電路卡）上的商業(yè)使用。因此，深圳發(fā)展銀行提供的證據(jù)并不能證明在2002年12月12日至2005年12月11日期間復(fù)審商標(biāo)在磁性識(shí)別卡、智能卡（集成電路卡）商品上進(jìn)行了真實(shí)、合法、有效的商業(yè)使用。”

     【簡(jiǎn)評(píng)】

      從物理屬性上講，磁性識(shí)別卡和智能卡（集成電路卡）屬于商品，對(duì)該類(lèi)商品的使用可以參考商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定直接判斷，即商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。

      而借助磁性識(shí)別卡和智能卡（集成電路卡）所進(jìn)行的金融服務(wù)，在這一金服服務(wù)過(guò)程中，對(duì)于磁性識(shí)別卡和智能卡（集成電路卡）的使用是否屬于第9類(lèi)商品的商標(biāo)性使用，答案是否定的。所以，即使借記卡或信用卡金融服務(wù)與磁性識(shí)別卡和智能卡（集成電路卡）緊密相關(guān)，金融服務(wù)的商標(biāo)使用與磁性識(shí)別卡和智能卡（集成電路卡）的商標(biāo)使用還是有本質(zhì)的區(qū)別。

      二、用在服務(wù)商標(biāo)上的使用證據(jù)不能證明商品商標(biāo)的使用

      北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院  （2015）京知行初字第1125號(hào)  涉及第25類(lèi)與第41類(lèi)的使用

      “本案的關(guān)鍵在于何嘉仁及其關(guān)聯(lián)公司在提供教育培訓(xùn)服務(wù)過(guò)程中，在培訓(xùn)人員服裝上使用“HESS”商標(biāo)是否屬于在第25類(lèi)T恤等商品上對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的商業(yè)性使用。

      首先，從使用范圍來(lái)看，服裝類(lèi)商品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售一般體現(xiàn)為批量化、不特定范圍的生產(chǎn)、銷(xiāo)售。商品商標(biāo)的使用與服務(wù)商標(biāo)的使用不同，在提供教育培訓(xùn)中經(jīng)常用到的物品，如旗幟、帽子、服裝、工具等物品上使用某個(gè)商標(biāo)，不能因此就認(rèn)定在該類(lèi)別上使用了商品商標(biāo)；只有在提供服務(wù)之外的其他商品流通領(lǐng)域中同樣存在該商標(biāo)在該種商品類(lèi)別上使用的情況，才屬于商標(biāo)法意義上商品商標(biāo)的使用。根據(jù)何嘉仁文教事業(yè)股份有限公司及何嘉仁公司提交的服裝采購(gòu)票據(jù)及清單可以看出，本案中所涉服裝采購(gòu)行為是根據(jù)特定的教育服務(wù)項(xiàng)目定制，提供給培訓(xùn)活動(dòng)使用，與一般商標(biāo)流通領(lǐng)域中商品批量化生產(chǎn)、銷(xiāo)售不同。何嘉仁公司亦未提交證據(jù)證明其在除前述教育培訓(xùn)項(xiàng)目之外的其他商品流通領(lǐng)域中在第25類(lèi)T恤等服裝商品上使用訴爭(zhēng)商標(biāo)。因此，何嘉仁公司提交的證據(jù)不能證明其在指定期間內(nèi)在核定使用的第25類(lèi)T恤等商品上對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。

      其次，從使用意圖來(lái)看，根據(jù)《無(wú)錫市南長(zhǎng)區(qū)教育局骨干英語(yǔ)教師培訓(xùn)營(yíng)培訓(xùn)協(xié)議書(shū)》及《無(wú)錫市市屬學(xué)校英語(yǔ)骨干教師培訓(xùn)協(xié)議書(shū)》的約定，何嘉仁文教澳大利亞有限公司提供教育培訓(xùn)服務(wù)，收取教育培訓(xùn)費(fèi)。服務(wù)場(chǎng)所、人員屬于提供教育培訓(xùn)服務(wù)的必要組成部分，一般而言，在服務(wù)人員及培訓(xùn)人員的服裝上使用統(tǒng)一標(biāo)識(shí)，其目的仍在于區(qū)別服務(wù)的提供者，顯示服務(wù)的專(zhuān)業(yè)化，而非單獨(dú)標(biāo)明服裝商品的來(lái)源。鑒于何嘉仁公司在第41類(lèi)教育服務(wù)上同樣享有第1243896號(hào)“HESS”商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，因此，本案中，在參加培訓(xùn)人員服裝上使用“HESS”商標(biāo)，視為何嘉仁文教澳大利亞公司在提供教育服務(wù)過(guò)程中對(duì)其服務(wù)商標(biāo)的使用，而非對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)在第25類(lèi)T恤等服裝商品上的使用更加合理。”

     【簡(jiǎn)評(píng)】

     提供服務(wù)過(guò)程中所使用的商品，如果僅僅是作為服務(wù)的“輔助”商品，那么，該“輔助”商品只是作為配合其他商品或服務(wù)區(qū)別“主”服務(wù)來(lái)源的一部分，不會(huì)產(chǎn)生單獨(dú)的商標(biāo)使用意義。在本案中第25類(lèi)服裝商品的生產(chǎn)和銷(xiāo)售不同于一般的服裝商品，只是作為提供教育培訓(xùn)的輔助內(nèi)容，共同區(qū)別教育服務(wù)的來(lái)源。

      本案中第25類(lèi)可能是作為第41類(lèi)的防御商標(biāo)，申請(qǐng)第25類(lèi)商標(biāo)是為了對(duì)于主服務(wù)第41類(lèi)服務(wù)的防御保護(hù)，防止他人注冊(cè)使用以侵占或淡化該商標(biāo)的價(jià)值，但是遺憾的是最終被撤銷(xiāo)。所以，企業(yè)在對(duì)防御商標(biāo)的維持管理時(shí)不可不注意商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)使用證據(jù)的區(qū)別。

      三、結(jié)語(yǔ)

      商標(biāo)的功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源，判斷商標(biāo)是在商品上的使用還是在服務(wù)上的使用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)標(biāo)志的是區(qū)別商品的來(lái)源還是服務(wù)的來(lái)源來(lái)確定，而不能單純根據(jù)商品本身進(jìn)行判斷，應(yīng)綜合考慮該使用證據(jù)是作為單獨(dú)的商品來(lái)源使用，還是作為服務(wù)來(lái)源中的商品輔助使用。